O Quinto Constitucional está previsto no artigo 94 da Constituição Federal: “Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.”
O tema sempre foi polêmico. Os contrários a essa indicação argumentam, dentre outras alegações, que há um privilégio de ascensão às Cortes em detrimento de magistrados que se submeteram a um concurso público e labutam na judicatura, anos e anos, e, quando já se encontram preparados para o exercício da magistratura em instância superior, são preteridos por pessoas sem a experiência dos juízes de carreira, alguns casos até de reprovados exatamente em concursos para a magistratura.
Os que defendem o Quinto Constitucional, não tendo como rebater o fato da experiência acumulada, recorrem a um argumento que, no meu entendimento, não tem solidez e, ressalvado o respeito pelas opiniões divergentes, soa, no mínimo, como equívoco: oxigenação.
No momento em que os que defendem o Quinto Constitucional usam esse argumento, estão dizendo que falta oxigênio nas Cortes e aquela via é a da oxigenação dos Tribunais.
O equívoco é fácil de constatar porque a afirmação não resiste ao raciocínio lógico, que é ferramenta indispensável para a aplicação da norma. Ou seja: não há lógica em afirmar que todos os indicados pelo Quinto Constitucional representem “oxigenação”, assim como não se pode afirmar, racionalmente, que os juízes de primeiro grau não oxigenem, também, as Cortes.
Pode-se dar exatamente o contrário. Um indicado do Quinto Constitucional leve para a Corte vícios de caráter e um de carreira seja um exemplo de moralidade a resistir em ambientes infectados pela corrupção. Ou seja, em vez de oxigenar, um do Quinto pode envenenar. E um de carreira pode ser a esperança para os jurisdicionados desencantados com a injustiça cotidiana que mina a credibilidade do Poder Judiciário.
A questão, portanto, não está em supostas missões que tenham os magistrados de carreira ou os oriundos do Quinto Constitucional. O fundamental está no caráter de qualquer um e de todos os que, de uma forma ou de outra, tenham acesso às cadeiras dos tribunais.
O que os jurisdicionados querem é ter suas demandas julgadas com justiça, com decência, com ética, com moralidade, por magistrados que não se deixem levar por razões alheias ao compromisso que assumiram quando tomaram posse em seus cargos.
Nesse particular, é relevante esclarecer quanto ao Quinto Constitucional, que tanto os indicados pelo Ministério Público, quanto os indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil, ao ingressarem nas Cortes de Justiça, não representam as suas categorias, apesar de terem sido indicados por elas. Ao contrário. Ao tomarem posse num tribunal, devem assumir a condição de magistrados, como disse o presidente da Associação dos Magistrados do Maranhão, Dr. Holídice Barros, na Sessão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Maranhão, dia 1º de março de 2023.
Não serão, portanto, os indicados pelo Ministério Público ou pela OAB, representantes de suas categorias, nem devem atender a interesses pessoais, de grupos, ideologias ou de terceiros, por vinculação ou dependência partidária ou econômica.
No que diz respeito ao processo de eleição, é totalmente impertinente atacar o Poder Judiciário ou os chefes dos respectivos Poderes Executivos quanto à escolha final, pois não são os tribunais a serem preenchidos, nem os governadores ou o Presidente da República que fazem as listas, mas as respetivas categorias. Se as listas são integradas por nomes que atendem às exigências constitucionais ou por pessoas que não preenchem efetivamente aqueles requisitos, a responsabilidade é de quem indicou e não de quem vai ter que decidir na excelência ou no desastre que lhe enviarem.
No caso da Ordem dos Advogados do Brasil, há seccionais que decidiram incluir no processo de escolha a votação direta dos advogados, em nome da democratização do sistema. Esse procedimento compele os interessados na disputa a uma verdadeira campanha em busca de votos. De todo modo, a indicação deve ser formalizada pelos Conselhos Seccionais aos respectivos tribunais. No caso do Conselho Federal, para os tribunais de sua alçada, a lista é votada apenas pelos Conselheiros Federais, ou seus suplentes, quando em substituição regular de titulares.
Nas Seccionais, participando ou não os advogados, a votação nos Conselhos deve, igualmente, ser feita pelos Conselheiros titulares, ou suplentes que estejam, regularmente, substituindo titulares. Na medida em que uma Seccional não respeita essa norma e admite a participação irregular de suplente, em suas sessões, quer para a escolha da lista sêxtupla, quer para qualquer outra decisão, está viciando a validade desses atos. Trata-se de uma questão legal, que, se não observada, ensejará nulidade, prejuízo às partes e à própria prestação jurisdicional, já prejudicada, no caso do Maranhão, pela injustificada inércia da OAB local, considerando-se que a vaga destinada aos advogados junto ao TJMA foi criada há mais de ano.
Se um Conselho – Federal ou Seccional -, aprova uma Resolução ou um Edital, como no caso para a escolha de listas sêxtuplas, com a participação e o voto de suplentes, sem que tenham assumido a vaga de um titular, por licença ou qualquer outra forma regular e legítima de posse nessa condição, está praticando um ato nulo, viciado. Pior ainda: dando um péssimo exemplo na escolha de um magistrado para compor uma Corte de Justiça, onde os advogados podem, inclusive, questionar a participação irregular de membros em qualquer Colegiado das Cortes.
A situação se agrava quando, num processo da natureza da escolha de uma lista sêxtupla para o Quinto Constitucional, a OAB não fornece aos advogados que as pedem, informações sobre pontos obscuros das normas que editam, nem mesmo o acesso às atas das respetivas reuniões, para que os interessados possam certificar-se de que efetivamente as sessões transcorreram dentro da legalidade.
Resistir a assegurar a transparência de um processo de tamanha importância só é coerente com a insegurança jurídica que está se alastrando no País. Afinar-se com essa tendência é mostrar aprendizado da lição em voga, de autoritarismo, desrespeito ao ordenamento jurídico, à decência e à ética.
Nesse mister é relevante a importância do Ministério Público Federal na preservação da legalidade nos processos de escolha de listas sêxtuplas através da OAB, em face de sua sujeição à jurisdição federal. E do próprio Conselho Federal da OAB, que, no cumprimento de sua finalidade, como prevista no art. 44 do seu Estatuto (Lei número8.906/94).
Por todas essas considerações, entende-se como necessária e realista a manifestação do desembargador Gervásio Protásio dos Santos Júnior, naquela mesma sessão do dia 1º de março de 2023. Disse da sua preocupação com o atendimento aos requisitos constitucionais nas indicações do Quinto Constitucional – notório saber jurídico, reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional -, bem como da necessidade de normas com parâmetros claros.
O desembargador Gervásio Protásio Júnior enfatizou que, quanto às indicações da OAB para o Tribunal de Justiça do Maranhão, têm sido exemplares, citando Jorge Rachid, Paulo Velten e Ricardo Duailibe, em pleno exercício do cargo, assim como o foram Esmaragdo Silva e Milson Coutinho. E lembrou que o Tribunal pode – e deve – devolver a lista que contiver candidato que não atenda às exigências constitucionais, a exemplo do que já ocorreu no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisões mantidas pelo Supremo Tribunal Federal.
O que a sociedade e os advogados esperam dos tribunais, quer por ascensão de magistrados de carreira, quer por indicação do Ministério Público ou da OAB, é a correta prestação jurisdicional. Para tanto, os advogados esperam ser respeitados na sua independência, no seu direito à transparência, para que possam escolher livremente candidatos que, de fato, representem a grandeza da advocacia, reconhecida constitucionalmente no art. 133 da Carta Magna, como essencial à administração da Justiça. E que, assim, sejam nomeados aqueles que ingressarão no Poder Judiciário para contribuir e somar para assegurar efetividade à prestação jurisdicional.
Carlos Nina
Advogado e jornalista. Juiz estadual aposentado. Ex-Promotor de Justiça.
